La colusión con el fin de aumentar los precios de una industria en forma artificial y, por esa vía obtener ganancias sobre normales, es un fenómeno generalizado en las economías de mercado. En este artículo discutiremos brevemente las herramientas a disposición de las autoridades encargadas de la protección de la libre competencia y cómo interactúan éstas herramientas en la consecución del objetivo principal que es detectar y sancionar los carteles.
Las autoridades encargadas de la protección de la libre competencia tienen a su disposición al menos tres herramientas fundamentales para este fin. Estas son: i) la delación compensada, entendida como la rebaja de penas por la cooperación en la detección y recolección de evidencia que satisfaga los estándares penales de la legislación correspondiente; ii) las sanciones monetarias y de carácter penal para aquellos responsables de la práctica colusiva. La pena de cárcel es sin duda el disuasor principal de la colusión. Sin embargo, el único país del mundo que ha hecho uso de esta facultad es Estados Unidos.. En Chile, la última reforma a ley de defensa de la libre competencia (Ley N 20.945), introduce la pena de cárcel e incrementa las sanciones monetarias. Las nuevas penas imponen un límite máximo de dos veces las ganancias realizadas debido a la colusión o 30% de las ventas. Esto nos pone en la frontera mundial en cuanto a la severidad y disponibilidad de herramientas para combatir la colusión; y iii) las investigaciones económicas que facilitan la detección y sanción de los carteles.
La colusión de precios o formación de un cartel es una estrategia rentable cuando logra implementarse de manera sustentable, pero no es una táctica que pueda ser llevada a cabo fácilmente. En la mayoría de los casos, los carteles tienen que resolver tres problemas: coordinación (precios, cantidades e información), sustentabilidad de premios, y castigos efectivos (para disuadir la desviaciones de los miembros de cartel de los acuerdos establecidos).
Los carteles exitosos desarrollan mecanismos para compartir información, tomar las decisiones correctas y aplicar premios y castigos de acuerdo a las circunstancias (Levenstein & Suslow (2006) ofrecen evidencia empírica de cuáles han sido los principales determinantes del éxito de los cárteles en el mundo). Estos problemas son en esencia dinámicos y demandan una comprensión exhaustiva del proceso de fijación de precios del cartel y su puesta en funcionamiento. Esto hace que la implementación de estos mecanismos no sea trivial y que su monitoreo sea permanente y costoso.
“La colusión de precios o formación de un cartel es una estrategia rentable cuando logra implementarse de manera sustentable, pero no es una táctica que pueda ser llevada a cabo fácilmente”
Las estrategias acordadas y utilizadas para sustentar un cártel en general no son fácilmente observables por la autoridad y, muchas veces, tampoco los son para las empresas cartelizadas. Para interpretar las series de precios y cantidades observados a la luz del acuerdos establecidos por un cártel, que en esencia son desconocidos, debemos muchas veces recurrir a modelos económicos de competencia imperfecta. A modo de ejemplo, Harrington and Chen (2006) demuestran que bajo información imperfecta un patrón de precios estables o de poca varianza intertemporal es una señal de la existencia de un potencial acuerdo colusivo. Este resultado nos ayudaría a concluir que una serie de precios con esas características es altamente probable que provenga de empresas que adoptan conductas colusivas.
Existen dos cuestiones fundamentales que los Tribunales de la Libre Competencia deben poder demostrar a la hora de argumentar la existencia de colusión. Estas son: (i) las empresas involucradas tienen que haber sido capaces de identificar un resultado de mercado que asegure a cada miembro del cartel mayores utilidades de las que habrían obtenido si no se hubiesen cartelizado; y (ii) las empresas deberían haber sido capaces de diseñar un mecanismo, – ojalá simple, para facilitar la coordinación-, que les hubiese permitido implementar los resultados de mercado deseados. Por una parte, esto requiere que los miembros del cartel tengan la posibilidad de monitorear, aunque sea imperfectamente, las acciones tomadas por las empresas cartelizadas.
«Dado que la información es imperfecta, es altamente probable que la existencia de carteles resulte en guerras de precios cuya intensidad y longitud estarán en parte determinadas por la rentabilidad del cartel, y cuya frecuencia estará determinada por el proceso estocástico de los diferentes shocks.»
Por otro lado es necesario que el mecanismo diseñado por las empresas involucradas para implementar el acuerdo colusivo provea a cada miembro del cartel los incentivos para respetar dicho acuerdo. La posibilidad de monitorear los acuerdos con cierto éxito es necesaria para lograr que las empresas cartelizadas apliquen las sanciones necesarias (guerras de precios generalmente) a los miembros del cartel que se salgan del acuerdo colusivo o en aquellas situaciones probables de ser el resultado de alguna desviación del acuerdo colusivo, más allá de las respuestas óptimas de las diferentes empresas a los shocks de demanda y oferta.
Dado que la información es imperfecta, es altamente probable que la existencia de carteles resulte en guerras de precios cuya intensidad y longitud estarán en parte determinadas por la rentabilidad del cartel, y cuya frecuencia estará determinada por el proceso estocástico de los diferentes shocks.
La mayoría de los carteles desmantelados, y por ende conocidos, utilizan la fijación de cuotas de producción o cuotas de mercado como un elemento fundamental de la estrategia de colusión. A este respecto, un artículo reciente realizado por Harrington and Skrzypacz (2011) estudia la existencia de incentivos dentro de un cartel para que las empresas revelen la información necesaria que haga posible el monitoreo de las estrategias de los miembros del cartel y la coordinación de precios. Los autores demuestran que cuando las cantidades y precios son información privada, un mecanismo capaz de implementar un acuerdo colusivo en el cual las firmas auto-reporten su información en forma verídica requiere que las empresas que producen más compensen a aquellas que producen menos.
…la delación compensada aunque es un arma poderosa puede ser utilizada estratégicamente por las empresas para disminuir responsabilidades sin mayores consecuencias para la eficiencia de los mercados. En particular, esta puede ser utilizada por carteles que tienen «sus días contados
La intuición es la siguiente: reportar menos de lo producido por una parte implica compensar menos a otras firmas que producen menos y quizás recibir compensación de otras que producen más y, por otra parte, aumenta la probabilidad de que la colusión se quiebre y se entre en una etapa de guerra de precios. Esto porque la probabilidad de ruptura del mecanismo que implementa la colusión aumenta cuanto menor sean las ventas totales. Si esto no fuese cierto las empresas nunca reportarían las verdaderas ventas.
A la luz de esta discusión hay que preguntarse lo siguiente: ¿Pueden usarse los modelos económicos para detectar la colusión? ¿Es la delación compensada, en conjunto con sanciones monetarias y penales, capaz de detener las prácticas colusivas? Aunque de apariencia fútil, la respuesta a ambas preguntas es depende. Dado que proveer una respuesta adecuada a cada una de estas preguntas tomaría varias páginas, y aún así no estoy seguro de que la respuesta sería del todo satisfactoria, me limitaré a las siguientes observaciones y luego discutiré ellas en función de las experiencias en nuestro país.
Los modelos económicos en general no tienen la capacidad de distinguir con certeza patrones de precios y cantidades que sean exclusivos de acuerdos colusivos y por ende solo pueden servir como una guía en el proceso de detección y sanción de carteles. Por un lado, la delación compensada aunque es un arma poderosa puede ser utilizada estratégicamente por las empresas para disminuir responsabilidades sin mayores consecuencias para la eficiencia de los mercados. En particular, esta puede ser utilizada por carteles que tienen “sus días contados”. Si es así, la delación compensada estaría siendo utilizada por carteles que desaparecerán en el corto plazo porque sus estrategias dejaron de ser sustentables o por carteles que están ad-portas de ser detectados. En ambos casos la delación compensada estaría desviando recursos hacia carteles que desaparecerán de todas maneras y en desmedro de la detección de carteles nuevos y autosustentables por periodos largos (ver Harrington & Chang (2015) para un modelo formal de estos incentivos).
Por otro lado, la delación compensada y la investigación económica se complementan entre sí en el sentido que una buena investigación económica deja a las empresas coludidas vulnerables frente a una eventual persecución, lo que genera incentivos a confesar. A su vez, la existencia de la delación compensada favorece la entrega de información que fortalecerá el caso en tribunales y ayudará a la correcta estimación de los daños causados a los consumidores afectados. Por ende, la delación compensada y la investigación se complementan en algunas dimensiones pero dañan su eficacia en otras.
Caso Pollos: colusión explícita y el rol de los modelos económicos
En el caso de la carne avícola en Chile, de acuerdo a la información proveída por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) el presunto mecanismo de colusión usado por el cartel fue uno de fijación de cuotas de producción medida en kilos. Este mecanismo pareciese ser simple en términos de lo que implica sobre la conducta de cada empresa.
Sin embargo, y como dijimos anteriormente, es un mecanismo difícil de implementar sino va acompañado de una fijación de precios consistentes con las cuotas que se quieren implementar. Si diferentes firmas fijan diferentes precios, aquella que fije un precio menor atraerá una mayor demanda que puede resultar en una cantidad producida mayor al establecida por la cuota. Para que ello no ocurra la empresa en cuestión tiene que dejar de vender sus productos a consumidores que lo desean. Por ende, aunque la colusión es posible con la fijación de cuotas solamente, la eficacia de ella se pone en duda sin la existencia de coordinación de precios.
Demostrar la existencia de un mecanismo de fijación de precios y compensaciones es al menos difícil. Las asociaciones gremiales son instituciones que facilitan el monitoreo de un acuerdo colusivo. En el caso de la carne avícola en Chile, la APA (Asociación de Productores Avícolas) pudo haber jugado un rol fundamental en fijar los lineamentos acerca de los precios a cobrar.
De hecho la APA hizo proyecciones de precios y demanda que podrían haber sido usadas como puntos focales para lograr la coordinación en precios lo que hubiese aumentado la eficacia del cartel. Es más, los reportes hechos por APA agregan sus proyecciones y calculaban sus promedios basados en las ventas históricas de las empresas asociadas a APA [por ejemplo esto fue hecho de igual forma en el cártel de la cartón en Europa a través de una “secretarial company” ubicada en Zúrich. La comisión Europea determinó que su rol fue fundamental (Fallo de la corte en primera instancia, casoT-337/94, Mayo 14, 1998)]. Usando estos números, la APA sugirió en el año 2010 a través de un email privado a cada una de las tres empresas asociadas la producción de huevos que cada empresa debería realizar para lograr las proyecciones hechas por APA.
Dado que el mercado tenía un líder claro, Agrosuper, un mecanismo alternativo de coordinación hubiese sido que esta empresa actuara como líder y fijara los precios para Ariztía y Don Pollo además de las cuotas de producción de acuerdo a criterios históricos. La evidencia proveída por la FNE sobre este tema fue casi nula. Esto pudo deberse a que Agrosuper hizo esto a través de la APA, pero la evidencia al respecto de ello también fue escasa y consistió en correos electrónicos que intentan coordinar precios y cantidades a nivel agregado. Además Agrosuper ofreció descuentos por cantidad que no son públicos y los precios de lista varían con una frecuencia alta lo que hizo probablemente difícil usar las listas de precios de Agrosuper como un punto focal para lograr la coordinación de precios necesaria para la eficacia de la colusión.
Este caso fue fallado en ausencia del uso de la delación compensada y basado en los testigos e informes económicos solicitados a expertos. En este caso, la teoría económica y las técnicas econométricas correspondientes fueron capaces de proveer evidencia suficiente para una investigación exitosa de acuerdo al Tribunal de la Libre Competencia. La investigación fue avalada por una condena a los productores de pollos involucrados.
Farmacias: colusión explicita y el rol de la delación compensada
La colusión de las farmacias FASA (Ahumada), Cruz Verde y Salcobrand funcionaba gracias a un mecanismo de coordinación denominado “sistema 123” que consistía en una forma concertada de alza de precios de medicamentos, donde a una de estas empresas farmacéuticas se le asignaba ser líder en dicho aumento, por lo que actuaba el día 1. Las otras dos compañías verificaban en terreno que la primera empresa hubiese subido el precio, y así, la segunda alcanzaba el mismo valor al día siguiente. Lo mismo hacía la tercera cadena, pero en el día 3. Las tres empresas acordaron quien tendría el número 1, 2, o 3 dentro de este esquema, siguiendo un turno y decidían a qué medicamentos lo aplicarían.
…la teoría económica jugó un rol menor en este caso no por el uso correcto de la delación compensada sino que debido la falta de capacidad técnica de la Fiscalía de aquella época para comprender que las guerras de precios son señales claras de existencia de colusión.
Como sugiere la teoría económica, el mecanismo de sanciones incluía guerras de precios con las consiguientes pérdidas. En su documento de Requerimiento en contra de Farmacias Ahumada S.A., Cruz Verde S.A. y Salcobrand S.A.5, la Fiscalía Nacional Económica nos informa que durante el año 2007, las tres cadenas mencionadas se enfrentaron en una guerra de precios, con propaganda través de una campaña publicitaria agresiva que se extendió a través de la televisión y la prensa escrita. Esta guerra de precios culminó en agosto de 2007, con Cruz Verde lanzando una campaña publicitaria en la cual presentó una lista que comparaba los precios entre su cadena y FASA para 685 productos de alta rotación. Esta campaña publicitaria provocó una fuerte caída en la rentabilidad de FASA, que respondió con una demanda contra Cruz Verde argumentando competencia desleal, pidiendo, entre otras medidas, una compensación de US $ 15 millones por los daños. En noviembre del mismo año, la justicia ordenó la suspensión de la campaña publicitaria.
La evidencia de la Fiscalía Nacional Económica muestra que la colusión entre las tres compañías farmacéuticas comenzó justo después de las sanciones contra Cruz Verde, con la intención de recuperar las pérdidas de ganancias que todas las partes involucradas habían sufrido durante la guerra de precios.
La eventual condena en este caso de colusión fue posible dado que FASA se acogió al derecho de uso de la delación compensada, confesó su participación en el acuerdo colusivo y proveyó información valiosa para poder sustentar la culpabilidad de las otras dos cadenas farmacéuticas.
Desde mi punto de vista, la teoría económica jugó un rol menor en este caso no por el uso correcto de la delación compensada sino que debido la falta de capacidad técnica de la Fiscalía de aquella época para comprender que las guerras de precios son señales claras de existencia de colusión (al respecto ver el conocido artículo de Green and Porter, 1984).
Gasolinas: colusión implícita y sus dificultades
Para ejemplificar la importancia de los modelos económicos y la delación compensada en la detección de la colusión consideremos el mercado minorista de la gasolina en Chile. ENAP sugiere una vez por semana cuánto deberían subir los precios al consumidor final si las empresas transfirieran los shocks de costos en su totalidad a los consumidores finales. Las distribuidoras utilizan esta sugerencia para ajustar el precio de la gasolina una vez por semana. La evidencia empírica demuestra que las empresas siguen este patrón y ajustan el precio al alza después de una sugerencia de alza más rápido de lo que ajustan el precio a la baja después de una baja sugerida (ver Balmaceda and Soruco, 2008).
«Dado que la colusión tácita es difícil de detectar y desbaratar, la mejor manera de lidiar con ella es que la autoridad de la protección de la libre competencia se introduzca más activamente en las estructuras de mercados actuales con el fin de evitar estructuras favorables a la colusión”
Un mercado oligopólico sin colusión generará un patrón de precios muy similar al observado dado que es óptimo para las empresas ajustar sus precios de acuerdo a los shocks observados, y el ajuste dependerá de las elasticidades de demanda correspondientes (ver Weyl and Fabinger, 2013). Sin embargo, un modelo en el cual las empresas se coluden y usan el anuncio de ENAP para coordinar sus precios generará un patrón de precios muy similar, pero en principio será probablemente más asimétrico. De hecho, Houde and Clark (2014) estudian el colapso de la colusión en el mercado minorista de gasolina de la ciudad de Quebec después de una investigación hecha por la fiscalía correspondiente (Competition Bureau). Ellos concluyen que la colusión posee dos regularidades empíricas: altos márgenes y ajuste de precios asimétricos (conocido comúnmente como el fenómeno de los cohetes y plumas).
Los márgenes cayeron y la asimetría se redujo después del colapso y la evidencia apunta a la asimetría como parte importante de la estrategia colusiva. La colusión resultó en márgenes 50% mayores a aquellos observados en la regiones donde no hubo colusión. Sin embargo, el patrón de precios observados por sí solo no es capaz de decirnos si hay colusión. Se necesitaría datos de demanda, costos y márgenes para un análisis más determinante. No obstante, es llamativo que diferentes empresas en varios lugares de la ciudad sigan coordinadamente las sugerencias de ENAP. Más aún, el anuncio de ajuste de precios recomendado por ENAP podría facilitar la colusión. Esto ultimo porque para que el alza sea sustentable necesita un mecanismo de coordinación de precios y ENAP provee un mecanismo externo sin necesidad de acuerdos explícitos entre las empresas de la industria. Una manera de abordar el problema de detección será buscar otro tipo de evidencia que sugiera la existencia de una potencial colusión.
Por ejemplo, en el caso en cuestión hay evidencia a favor de la existencia de colusión en el precio de las gasolinas dado que las diferencias de precios entre los distintos sectores geográficos de la ciudad de Santiago no pueden ser racionalizadas por las diferencias de costos estimadas. No obstante aquello, un modelo oligopólico sin colusión y con discriminación de precios también podría racionalizar estas diferencias de precios, no así la asimetría en el ajuste de precios. En este caso, a primera vista la evidencia económica y las predicciones de los modelos económicos no son concluyentes, pero sí sugieren la existencia de colusión implícita, es decir, aquella que no requiere un acuerdo tácito y es el resultado natural de los incentivos de las empresas.
Esto sería posible debido a la existencia de un mecanismo de coordinación externo proveído por ENAP. La delación compensada tampoco ayudaría en este caso dado que, si existe colusión, es del tipo implícita. Lo único que queda en este caso sería una investigación acuciosa para encontrar evidencia concluyente al respecto. Sin embargo, dado que los recursos son limitados, esto implicaría desviar recursos de otros casos con mayor probabilidad de éxito en términos de lograr una condena.
El trabajo de detección y desbaratamiento de la colusión tanto implícita como explícita es difícil y requiere de la delación compensada, de expertos en el tema capaz de llevar a cabo los estudios correspondientes, penas suficientemente poderosas y una actitud pro-activa y energética por parte de las autoridades protectoras de la libre competencia.
Los mercados nacionales están maduros para la ocurrencia de colusión tácita debido al alto grado de concentración y la fortaleza actual de la ley para desbaratar colusiones explícitas. Dado que la colusión tácita es difícil de detectar y desbaratar, la mejor manera de lidiar con ella es que la autoridad de la protección de la libre competencia se introduzca más activamente en las estructuras de mercados actuales con el fin de evitar estructuras favorables a la colusión. Esto implica mirar cuidadosamente, entre muchas otras cosas, el grado de integración vertical y horizontal de los mercados, el rol de las asociaciones gremiales, de los colegios profesionales que fijan tarifas sugeridas y limitan el libre ejercicio de la profesión, el grado de concentración de mercado cuando ella no se justifica por economías de escala y la regulación, estandarización exigida e información entregada por órganos estatales.
